Vorige week raakte bekend dat schilder Luc Tuymans en fotografe Katrijn Van Giel een minnelijke schikking sloten in de rechtszaak rond auteursrechtinbreuk die Van Giel tegen Tuymans had aangespannen.[1]

 

Naar aanleiding van dit minnelijk akkoord loont het de moeite om even stil te staan bij de discussie in de kunstwereld en in de juridische wereld rond de vraag in welke mate kunstenaars kunnen “lenen” bij bestaande kunstwerken voor het creëren van een nieuw werk.

 

Deze vraag is bijvoorbeeld zeer prangend bij zogenaamde “appropriation artists”.  Kort gezegd is “appropriation art” een kunstvorm waarbij een kunstenaar bestaande beelden of objecten gebruikt, en aan deze beelden of objecten een nieuwe betekenis geeft of deze in een nieuwe context plaatst. Het overnemen van essentiële onderdelen van bestaande kunstwerken is in deze kunststroming dan ook schering en inslag. De “eerdere kunstenaars” zijn hier vaak niet gelukkig mee en klagen over een inbreuk op hun auteursrechten. De “appropriation artists” menen dan weer dat hun kunstvorm misbegrepen wordt en helemaal geen inbreuk op het auteursrecht inhoudt. Bekende voorbeelden van “appropriation artists” zijn bijvoorbeeld Marcel Duchamp, Roy Lichtenstein, Andy Warhol, Robert Rauschenberg, enz. Meer recente namen zijn bijvoorbeeld Richard Prince, Jeff Koons, Sherrie Levine, Damian Loeb, Christian Marclay en (dichter bij huis) Luc Tuymans en Rob Scholte.

 

In de praktijk worstelen veel kunstenaars en fotografen met de vraag in welke mate een kunstenaar (bijvoorbeeld een schilder) zich kan baseren op een bestaand werk (bijvoorbeeld een foto) om een nieuw kunstwerk te scheppen. Op dat bestaande werk is namelijk bijna altijd auteursrecht van toepassing.

 

De juridische discussie in de zaak Van Giel t. Tuymans is intussen dus beslecht via een minnelijk akkoord (waarvan de details vertrouwelijk zijn en niet vrijgegeven worden), zodat we wel nooit zullen weten hoe het Hof van Beroep deze zaak zou beoordeeld hebben.

 

In andere zaken werden gelijkaardige vragen aan de rechtbanken voorgelegd. Het lijkt daarbij de moeite om even te kijken hoe men hier in andere landen tegenaan kijkt. Hieronder volgt alvast een overzicht van enkele Amerikaanse gerechtelijke uitspraken.

 

“Appropriation art” & copyright in de VSA: Andy Warhol, Jeff Koons, Richard Prince en Shepard Fairey

 

Een voorafgaande opmerking in dit verband: het Amerikaanse auteursrecht kent geen lijst van uitzonderingen op het auteursrecht zoals de meeste Europese landen die kennen. Het Amerikaanse “copyright” hanteert een open systeem van “fair use” (of “billijk gebruik”), waarbij de rechtbanken geval per geval nagaan of vier wettelijk vastgelegde criteria al dan niet tot gevolg hebben dat het gebruik van een auteursrechtelijk beschermd werk “fair” is en dus geen auteursrechtelijke inbreuk is. Deze vier criteria zijn de volgende: “(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.”[2]

 

Fairey v. Associated Press

 

In 2008 ontstond controverse rond het gebruik van een iconische verkiezingsposter van presidentskandidaat Barack Obama (zaak Fairey v. Associated Press). Fotograaf Mannie Garcia had een reeks foto’s genomen van Barack Obama tijdens de campagne voor de presidentiële voorverkiezingen. De kunstenaar Shepard Fairey gebruikte één van deze foto’s om een verkiezingsposter te maken, waaraan hij het woord “progress” en later het woord “hope” toevoegde. De verkiezingsposter van Fairey werd één van de meest iconische beelden van de 2008 presidentsverkiezingen. Associated Press vond echter dat Fairey inbreuk had gepleegd op haar auteursrechten (de fotograaf had zijn rechten ondertussen overgedragen aan Associated Press). AP vroeg een fikse schadevergoeding van Fairey. De vraag was of het gebruik dat Fairey maakte van de foto “fair use” was. De partijen bereikten in januari 2011 een “settlement” of minnelijk akkoord, waarbij beiden hun positie handhaafden maar wel overeenkwamen om toekomstige inkomsten van het gebruik van de poster (merchandising) onder elkaar te verdelen. De vraag of dit “fair use” betrof werd in deze zaak uiteindelijk niet door een rechtbank beslecht.

 

Cariou v. Prince

 

De vrij recente zaak Cariou v. Prince is een ander vergelijkbaar geval. Kunstenaar Richard Prince is een zogenaamde “appropriation artist” die verschillende foto’s en beelden gebruikt in zijn kunstwerken, o.a. als collages. Prince deed dit bijvoorbeeld ook met de serie foto’s “Yes Rasta” van fotograaf Patrick Cariou, die hij gebruikte voor zijn eigen reeks van schilderijen met als titel “Canal Zone”. Het Hof van Beroep (“United States Court of Appeals Second Circuit”) vond dat de meeste van de werken van Prince “transformative” waren en dat deze werken de foto’s van Cariou een nieuwe expressie gaven. Voor 25 van de 30 schilderijen vond het Hof in hoger beroep dan ook dat er “fair use” in het spel was, en dat Richard Prince géén inbreuk had gepleegd op het auteursrecht van de fotograaf.[3]

 

In de zaak Cariou v. Prince speelde het “transformatief” karakter van de schilderijen van Prince een grote rol, vooral bij de beoordeling van de eerste “fair use” factor (nl. het “doel en karakter van het gebruik”). Een gebruik wordt als “transformatief” beschouwd als het iets wezenlijks nieuws toevoegt aan een bestaand werk (bijvoorbeeld: een nieuwe context, een nieuw doel, een nieuwe betekenis, enz.), en zich niet in de plaats stelt van het bestaande werk (geen concurrerend gebruik uitmaakt).[4] De eerste “fair use” factor speelde zo in het voordeel van “fair use” (doordat de schilderijen van Prince voldoende “nieuw” waren t.o.v. de foto’s van Cariou). De rechters besloten: “we conclude that Prince’s images (…) have a different character, give Cariou’s photographs a new expression, and employ new aesthetics with creative and communicative results distinct from Cariou’s.”[5]

 

De tweede “fair use” factor (nl. de aard van het auteursrechtelijk beschermd werk; m.a.w. de aard van de foto’s van Cariou) speelde echter in het nadeel van “fair use”. De rechters merkten op dat de foto’s van Cariou creatieve en gepubliceerde werken waren, waarvoor minder ruimte is voor “fair use” gebruik dan bij meer “feitelijke” werken of ongepubliceerde werken. Er werd meteen aan toegevoegd dat de tweede factor in deze zaak minder doorwoog, gelet op het transformatieve gebruik dat Prince van de foto’s maakte.

 

Ook voor de derde “fair use” factor (namelijk de mate of “aanzienlijkheid” van het kopiëren) verwezen de rechters naar het transformatieve karakter van de schilderijen van Richard Prince: zelfs al had Prince essentiële elementen uit de originele werken overgenomen, hij gebruikte die om iets nieuws te creëren (tenminste voor 25 van de werken). De derde factor woog dan ook in het voordeel van “fair use” (en dus tegen een auteursrechtinbreuk).

 

Voor de vierde “fair use” factor tenslotte (nl. de gevolgen voor de potentiële markt van het oorspronkelijke werk), benadrukten de rechters dat de markt voor de foto’s van Cariou totaal verschillend was van de markt voor de werken van Prince (de werken van Prince worden verkocht voor cijfers met zes nullen; de foto’s van Cariou daarentegen spreken blijkbaar een ander publiek aan). De rechters vonden dan ook dat Prince de (potentiële) markt voor de foto’s van Cariou niet negatief beïnvloed had. Ook de vierde “fair use” factor woog dus in het voordeel van “fair use” door Prince.

 

Aangezien drie van de vier “fair use” criteria in het voordeel van “fair use” wogen, besloten de rechters dat Richard Prince geen inbreuk had gepleegd op de auteursrechten van fotograaf Patrick Cariou.

 

Rogers v. Koons

 

Een ander vergelijkbaar geval is de zaak Rogers v. Koons, tussen fotograaf Art Rogers en “appropriation artist” Jeff Koons.[6] Op te merken valt dat dit een oudere zaak betreft (dateert van 1992; ter vergelijking: de zaak Cariou v. Prince dateert van 2013). Jeff Koons gebruikte Art Rogers’ foto “Puppies” (een foto van een bejaard echtpaar dat een reeks jonge hondjes vasthoudt) voor zijn beeldhouwwerk “String of Puppies”. Dit werk maakt deel uit van Koons’ zogenaamde “Banality” reeks. Koons had geen toestemming gevraagd aan Rogers voor het gebruik van de foto en had uitdrukkelijk geweigerd om de naam van Rogers te vermelden bij zijn kunstwerk.

 

Jeff Koons argumenteerde dat zijn gebruik van de foto een parodie betrof onder de “fair use” doctrine. Het Hof van Beroep (“United States Court of Appeals Second Circuit”) vond echter dat dit geen “fair use” was, onder andere omdat de “parodie” zich niet richtte op het originele werk (de foto), maar op bredere maatschappelijke waarden.[7] Koons wou de banaliteit van het moderne consumptiegedrag aanklagen. Het Hof vond dat hij daarvoor niet de foto van Rogers diende te gebruiken – althans niet zonder diens voorafgaande toestemming – aangezien er een onvoldoende link was tussen het doel van de kritiek van Koons en het werk van Rogers, waardoor de eerste “fair use” factor[8] in het nadeel van “fair use” woog. De rechters verwezen bovendien ook naar het commercieel karakter van Koons’ werk (Koons maakte het werk om het door te verkopen), en naar het feit dat Koons blijkbaar bewust een “copyright notice” van de oorspronkelijke foto verwijderd had (dit wees op kwade trouw). De rechters gingen niet na of het werk van Koons “transformatief” was (het betreft hier zoals gezegd een oudere zaak: “transformativeness” speelt vandaag onder Amerikaans recht een veel grotere rol in de analyse van “fair use”).[9]

 

Doordat het oorspronkelijke werk een creatief karakter had, woog ook de tweede factor[10] tegen “fair use”.

 

Wat betreft de derde “fair use” factor,[11] vonden de rechters dat Koons de “essentie” van de foto had overgenomen, en in ieder geval dat hij meer had overgenomen dan noodzakelijk was voor het doel van een parodie,[12] zodat ook deze factor tegen hem gewogen werd.

 

Aangezien het werk van Koons voor commerciële doeleinden gecreëerd werd zonder royalties te betalen aan Rogers, gingen de rechters er automatisch van uit dat ook de vierde “fair use” factor[13] in zijn nadeel woog. Ook wat de vierde factor betreft dus een totaal andere analyse dan in de zaak Cariou v. Prince, waar rekening werd gehouden met het “transformatieve” karakter van het nieuwe werk, en waar aangenomen werd dat de potentiële markt voor het originele werk voldoende verschilde van de markt voor het secundaire werk, en er dus geen schade werd aangenomen.[14]

 

Claims van Caulfield, Moore en Ward tegen Andy Warhol

 

Je kan zelfs een stuk verder teruggaan in de tijd. Zo kreeg Andy Warhol het in de jaren 1960 aan de stok met fotograaf Patricia Caulfield toen Warhol één van haar foto’s – zonder toestemming en zonder naamsvermelding – gebruikte voor de creatie van een nieuw kunstwerk (met als titel “Flowers”). Warhol en Caulfield kwamen uiteindelijk tot een vergelijk, waarbij Andy Warhol Caulfield toch betaalde voor het gebruik van haar werk.

 

Ook met fotografen Charles Moore en Fred Ward liep het aanvankelijk mis voor Andy Warhol. Warhol had namelijk enkele portretfoto’s van Jackie Kennedy (foto’s genomen door Moore en Ward) gebruikt in zijn “Jackie” reeks. Ook hier werd geen voorafgaande toestemming gevraagd of naamsvermelding gedaan. Uiteindelijk werden ook deze zaken buiten de rechtbanken via een “settlement” (en betaling van vergoedingen) minnelijk geregeld.

 

Volgens kunstcriticus Laura Gilbert had Andy Warhol toen zijn lesje wel geleerd, en begon hij daarna wél toestemming te vragen voor het gebruik van werken van andere kunstenaars.[15] Gilbert vertelt dat ook Jeff Koons, na enkele juridische procedures en minnelijke schikkingen, daarna wijselijk besloot om voor nieuwe werken wél toestemming te vragen aan de oorspronkelijke kunstenaars of auteurs.

 

Het lijkt er op dat Luc Tuymans in hetzelfde bootje zit als andere grote namen zoals Andy Warhol, Jeff Koons en Richard Prince. Uiteindelijk bleken de meeste van deze Amerikaanse kunstenaars veeleer te kiezen voor minnelijke schikkingen en voorafgaande toestemmingen in plaats van verdere gerechtelijke procedures te riskeren.[16]

 

Men kan zich de vraag stellen of Luc Tuymans deze zaak zou gewonnen hebben indien de zaak onder Amerikaans recht beoordeeld zou worden. Wat mij betreft lijkt het dat de eerste en de vierde “fair use” factoren waarschijnlijk in het voordeel van Tuymans zouden wegen (gelet op het “transformatief” karakter van zijn schilderij en gelet op het feit dat het schilderij van Tuymans de potentiële markt voor de foto van Van Giel niet negatief beïnvloedt). Deze twee factoren worden in de Amerikaanse rechtspraak vaak als de meest doorslaggevende criteria beschouwd in de “fair use” test. De tweede “fair use” factor zou ongetwijfeld in het voordeel van Van Giel spelen (gelet op het creatieve karakter van haar foto). Deze factor wordt door Amerikaanse rechtbanken echter vaak als minder doorslaggevend beschouwd. De derde “fair use” factor lijkt nog de hardste noot om te kraken: in hoeverre heeft Tuymans de “essentie” van de oorspronkelijke foto overgenomen, en in hoeverre ging hij daarbij zijn boekje te buiten? Het lijkt mij aannemelijk dat, gelet op het “transformatief” karkater van het schilderij, ook de derde factor in het voordeel van “fair use” zou wegen, zodat de uitspraak in lijn zou liggen met de eerdere uitspraak in de zaak Cariou v. Prince.

 

Op te merken valt nog dat onder Amerikaans recht het schilderij van Tuymans waarschijnlijk niet als een “parodie” zou beschouwd worden (aangezien de oorspronkelijke foto niet rechtstreeks het voorwerp van spot of kritiek is), maar toch in aanmerking kan komen voor “fair use”. Onder het Belgische (of Europese) auteursrecht daarentegen diende Luc Tuymans zich te baseren op de parodie-uitzondering, ook al ligt het humoristisch karakter van het werk in kwestie niet voor iedereen voor de hand.

 

Conclusie ivm appropriation art & auteursrecht:

 

Het is natuurlijk perfect toegelaten om inspiratie op te doen bij een ander. Zo kan je bijvoorbeeld vrijelijk ideeën, stijlen, concepten, enz. overnemen. Maar er zijn wel grenzen aan wat en hoeveel je kan overnemen, zeker als het om vormelijke en originele elementen gaat.

 

De parodie-exceptie is bedoeld om deze evenwichtsoefening mede mogelijk te maken. Parodie is immers een uitzondering op het auteursrecht ten behoeve van de vrijheid van meningsuiting (en de artistieke uitingsvrijheid). De notie van “parodie” moet dan ook breed genoeg zijn om kritiek mogelijk te maken, en om aan kunstenaars de mogelijkheid te geven om nieuwe kunstwerken te creëren. In dat opzicht valt het toe te juichen dat het HJEU in haar “Deckmyn” arrest (ook wel “Suske en Wiske” arrest genoemd) voor een brede definitie heeft gekozen van het begrip “parodie”.[17] Het HJEU lijkt hier terug te komen op haar eerdere standpunt dat uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht in principe beperkend moeten worden geïnterpreteerd. Minstens lijkt het HJEU aan te nemen dat een beperkende interpretatie van uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht niet op zijn plaats is als fundamentele rechten zoals de vrijheid van meningsuiting in het geding zijn. Het HJEU aanvaardt in “Deckmyn” dat de parodie-uitzondering een toepassing is van de vrijheid van meningsuiting, zodat bij de evenwichtsoefening tussen de fundamentele rechten van bescherming van eigendom (auteursrecht) enerzijds en vrijheid van meningsuiting (parodie) anderzijds een systematische beperkende interpretatie van parodie niet op zijn plaats is.

 

Tenslotte valt nog op te merken dat het vragen van een voorafgaande toestemming veel misverstanden en irritaties had kunnen vermijden. Dit lijkt sowieso ook de meest hoffelijke en respectvolle houding, zeker als het schilderij van Tuymans als parodie niet bedoeld was als spot of kritiek op de foto van Van Giel zelf. Dit laatste is natuurlijk geen juridisch argument. Juridisch gezien is het net enorm belangrijk dat een auteur of kunstenaar géén voorafgaande toestemming moet vragen om een parodie te mogen maken (aangezien de kans groot is dat die toestemming geweigerd wordt). Het risico bestaat dan wel dat de discussie uiteindelijk voor de rechtbank gevoerd wordt of dat nadien toch een minnelijke regeling gesloten moet worden…

 

Bart Van Besien

Advocaat

bart@finnian.be

Kantoor Finnian & Columba

 

 

[1]  Voor een uitgebreidere juridische analyse, zie mijn artikel “Over auteursrecht, parodie en appropriation art: een voorlopige analyse van het vonnis Van Giel t. Tuymans in het licht van het HJEU arrest Deckmyn t. Vandersteen”, verschenen in Auteurs & Media 2015/2. Zie ook mijn vorige artikel op deze site: Auteursrecht en parodie: de zaak Van Giel t. Tuymans.

[2] zie sectie 107 van de US Copyright Act; in de praktijk houden rechtbanken ook rekening met andere elementen, maar deze vier criteria zijn de voornaamste.

[3] United States Court of Appeals, Second Circuit, 714 F.3d 694, Cariou v. Prince, 25 april 2013.

[4] Zie in dit verband U.S. Supreme Court Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S., 578-579: “The central purpose of this investigation is to see […] whether the new work merely “supersede[s] the objects” of the original creation, […] or instead adds something new, with a further purpose or different character, altering the first with new expression, meaning, or message; it asks, in other words, whether and to what extent the new work is ‘transformative’.” (Campbell v. Acuff-Rose betrof trouwens een zaak rond “parodie”).

[5] United States Court of Appeals, Second Circuit, 714 F.3d 694, Cariou v. Prince, 25 april 2013, par. 13.

[6] United States Court of Appeals, Second Circuit, 960 F.2d 301, Rogers v. Koons, 2 april 1992.

[7] In de Amerikaanse rechtspraak en rechtsleer is nogal wat discussie omtrent de vraag of een “parodie” al dan niet kritiek moet uiten op het originele werk. De US Supreme Court lijkt op het eerste zicht van oordeel dat dit wél het geval moet zijn: “For the purposes of copyright law, the nub of the definitions, and the heart of any parodist’s claim to quote from existing material, is the use of some elements of a prior author’s composition to create a new one that, at least in part, comments on that author’s works” (U.S. Supreme Court Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S., 580); en “Parody needs to mimic an original to make its point, and so has some claim to use the creation of its victim’s (or collective victims’) imagination, whereas satire can stand on its own two feet and so requires justification for the very act of borrowing” (U.S. Supreme Court Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S., 580-581). De US Supreme Court lijkt hier dus op een andere lijn te zitten dan het Europees Hof van Justitie in het Deckmyn arrest. Op te merken valt wel dat de Supreme Court “fair use” niet uitsluit voor vormen van externe kritiek (die dan geen “parodie” heten te zijn maar eerder “satire”, hetgeen echter niet betekent dat ze geen “transformatief” karakter kunnen hebben of geen “fair use” kunnen uitmaken).

[8] Eerste “fair use” factor: “the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes”; summier vertaald als het “doel en karakter van het gebruik”.

[9] Dit is in essentie sinds de U.S. Supreme Court beslissing Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. (1994). Het begrip “transformativeness” werd voor het eerst duidelijk geformuleerd door Pierre Leval in zijn invloedrijke artikel “Toward a Fair Use Standard” (Leval, Pierre N., Harv. L. Rev., 1990, Vol. 103, 1111), uitgebreid geciteerd door de US Supreme Court in haar Campbell v. Acuff-Rose arrest.

[10] Tweede “fair use” factor: “the nature of the copyrighted work”, vrij vertaald als “de aard van het auteursrechtelijk beschermd werk”.

[11] Derde “fair use” factor: “the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole”, in wezen betreft dit “de mate of ‘aanzienlijkheid’ van de kopie ten opzichte van het beschermde werk als geheel”.

[12] Dit criterium lijkt trouwens vreemd, aangezien de “Second Circuit Court” eerder vermeld had dat het hier geen parodie betrof, zodat de relevantie van dit criterium de schrijver van dit artikel ontgaat.

[13] Vierde “fair use” factor: “the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work”, vrij vertaald als “de gevolgen van het gebruik voor de potentiële markt of de waarde van het auteursrechtelijk beschermde werk”.

[14] United States Court of Appeals, Second Circuit, 960 F.2d 301, Rogers v. Koons, 2 april 1992.

[15] Laura Gilbert, “No longer appropriate?”, The Art Newspaper, 9 mei 2012, http://www.theartnewspaper.com/articles/No-longer-appropriate/26378.

[16] Al had Richard Prince wel grotendeels zijn slag thuis gehaald in de procedure Cariou v. Prince.

[17] HJEU, Deckmyn t. Vandersteen, 3 september 2014, C-201/13.