Sinds de hervorming van het fiscale stelsel van auteursrechten in december 2022 is het onduidelijk of softwareontwikkelaars hier nog gebruik van kunnen maken. Om die reden werd een procedure voor het Grondwettelijk Hof ingeleid. Het Grondwettelijk Hof zal waarschijnlijk tegen einde 2024 meer duidelijkheid geven over de toepassing van het fiscale stelsel van auteursrecht op software.

 

In afwachting van deze uitspraak, probeer ik hieronder toch al wat meer informatie te geven over de fiscale behandeling van auteursrechten op software. Ik geef meer informatie over de huidige wettelijke regeling, het standpunt van de fiscus en enkele argumenten tégen dit standpunt.

 

Software en auteursrecht: risico’s op fiscale controles en betwistingen

 

Minister van Financiën Van Peteghem meent dat software niet meer onder het toepassingsgebied valt van het fiscaal voordelige auteursrechtregime, sinds de hervorming door de programmawet van 26 december 2022. Dit blijkt uit verklaringen van de Minister in het parlement bij de bespreking van het wetsontwerp tot hervorming van het fiscale stelsel van auteursrechten.

 

Op 3 oktober 2023 heeft de Rulingcommissie zich bij die beperkende visie aangesloten (ruling nr. 2023.0659). De Rulingcommissie citeerde daarbij vooral de verklaringen van de Minister van Financiën bij de bespreking van het wetsontwerp, niet de besprekingen door de parlementairen zelf.

 

Wie als softwareontwikkelaar toch nog gebruik wil maken van het fiscaal voordelige regime van auteursrechtvergoedingen, kan zich dan ook verwachten aan controles en betwistingen. Deze kunnen dan weer leiden tot een herkwalificatie van auteursrechtvergoedingen van roerend inkomen naar beroepsinkomen. Dit kan ook andere fiscale gevolgen met zich meebrengen zoals boetes, verhoogde RSZ-bijdragen, enz. Als softwareontwikkelaar zou je dit dan kunnen betwisten bij de fiscus en voor een rechtbank. Daar bestaat de kans dat je uiteindelijk je gelijk zou halen, al is dat absoluut geen zekerheid.

 

De voorzichtige aanpak lijkt dan ook om het fiscale stelsel van auteursrechtvergoedingen voorlopig niet meer toe te passen op software.

 

Geen fiscale auteursrechtvergoedingen voor software op basis van artikel XI.165 WER?

 

De vraag is of de uitsluiting van computerprogramma’s of software zoals beoogd door Minister Van Peteghem en de Rulingcommissie gegrond is. Hieronder geef ik enkele bedenkingen bij de uitsluiting van software uit het fiscale auteursrecht-regime:

 

Het nieuwe artikel 17 §1, 5^e W.I.B. verwijst naar artikel XI.165 Wetboek Economisch Recht (WER) (titel 5 van boek XI van het WER). Artikel XI.165 WER heeft betrekking op het auteursrecht “in het algemeen”, namelijk auteursrecht op de brede categorie “werken van letterkunde en kunst”. Het artikel zelf definieert niet wat begrepen moet worden onder “werken van letterkunde of kunst”. Echter, uit de rechtsdoctrine en de rechtspraak volgt dat software hier steevast onder valt, voor zover er geen specifieke afwijkende regels gelden (zie hieronder).

 

Het nieuwe fiscale artikel 17 §1, 5^e W.I.B. verwijst niet naar artikel XI.294 (titel 6 van boek XI WER). Dit is het specifieke beschermingsregime voor auteursrecht op software. Dit zou echter geen argument mogen zijn om software uit te sluiten van het fiscale stelsel inzake auteursrechten. Het is namelijk zo dat de artikels XI.294 e.v. WER een ‘lex specialis’ zijn t.o.v. de algemene auteursrechtbescherming van artikel XI.165 e.v. WER. Dit houdt in dat de artikels XI.165 e.v. WER van toepassing zijn op software voor zover de artikels XI.294 e.v. WER geen afwijkende regels bevatten. Met andere woorden, het bestaan van een specifieke auteursrechtbescherming voor software betekent niet dat de algemene auteursrechtbescherming automatisch niet van toepassing zou zijn.

 

Toch lijkt dit het belangrijkste argument van Minister van Financiën Van Peteghem te zijn. Die verklaarde namelijk in het Parlement dat de verwijzing naar artikel XI.165 WER (titel 5) en niet naar artikel XI.294 (titel 6) WER als gevolg heeft dat computerprogramma’s of software niet meer onder het fiscaal voordelige systeem vallen (DOC 55 3015/014, pp. 56).

 

Enkele citaten van Minister Van Peteghem:

 

“Gegeven het feit dat er expliciet wordt verwezen naar artikel XI.165 van het Wetboek van economisch recht voor de “werken van letterkunde of kunst” en naar artikel XI.205 van hetzelfde wetboek voor de “openbare uitvoeringen en opvoeringen van uitvoerende kunstenaars”, kan in fiscalibus enkel rekening worden gehouden met die desbetreffende artikelen. Dat impliceert dat de door de wet gelijkgestelde “werken van letterkunde of kunst” daarbuiten vallen. Zo wordt bijvoorbeeld de in artikel XI.294 vervatte gelijkstelling dus niet meegenomen.” (DOC 55 3015/014, pp. 60).

“In het kader van de toepassing van het Wetboek van economisch recht wordt door sommigen de redenering opgebouwd dat Titel 5 een lex generalis is, terwijl Titels 6 en 7 een lex specialis zijn die mede begrepen moeten worden onder Titel 5. Dit is echter een redenering die enkel geldig is in het kader van het gemeen recht, met name het Wetboek van economisch recht.

 

Wanneer het fiscaal recht verwijst naar een specifiek onderdeel van een andere wetgeving, heeft hij de expliciete bedoeling om enkel dat specifiek onderdeel te betrekken in zijn rechtsdomein en heeft hij niet de bedoeling om andere bepalingen en daarmee samenhangende interpretaties over te nemen in zijn wetgeving.

 

Een belangrijk principe is immers dat het fiscaal recht het gemeen recht volgt, tenzij het er specifiek van afwijkt. In deze wijkt het fiscaal recht duidelijk af van het gemeen recht, door een beperkende verwijzing op te nemen naar Titel 5 van Boek XI van het Wetboek van economisch recht alsook naar de specifieke artikelen XI.165 en XI.205.” (DOC 55 3015/014, pp. 60; eigen onderlijning).

 

Ook de Rulingcommissie volgde in een negatieve ruling van 3 oktober 2023 de beperkende interpretatie van de Minister. De Rulingcommissie verwees daarbij uitdrukkelijk naar de woorden van Minister Van Peteghem in het Parlement. De Rulingcommissie sluit dus op basis van hetzelfde argument software uit van de toepassing van het nieuwe fiscale stelsel op auteursrechten:

 

“Il ressort de l’analyse effectuée par le SDA que les programmes d’ordinateur (en ce compris le matériel de conception préparatoire) qui, en vertu de l’art. XI.294, CDE, sont assimilés aux œuvres littéraires au sens de la Convention de Berne et sont protégés par le droit d’auteur, n’entrent pas dans le champ d’application du nouveau régime. Dès lors, le nouveau régime des droits d’auteur repris à l’article 17, §1er, 5° CIR92 ne peut être appliqué à la situation présentée par les demandeurs.” (ruling nr. 2023.0659; eigen onderlijning).

 

“Uit de analyse die is uitgevoerd door de Dienst Voorafgaande Beschikkingen blijkt dat computerprogramma’s (inclusief het materiaal voor voorbereidend ontwerp) die volgens artikel XI.294 WER, gelijkgesteld worden aan werken van letterkunde en kunst in de zin van het Verdrag van Bern en beschermd worden door het auteursrecht, niet vallen onder het toepassingsgebied van het nieuwe stelsel. Daarom kan het nieuwe auteursrechtregime zoals vermeld in artikel 17, §1, 5° WIB92 niet worden toegepast op de situatie zoals voorgelegd door de eisers.” (vrije vertaling van ruling nr. 2023.0659; eigen onderlijning).

 

Is de uitsluiting van software uit het fiscale regime voor auteursrecht correct?

 

Ik stel mij de vraag of deze beperkende interpretatie correct is. Hieronder enkele argumenten contra de interpretatie van de Minister en de Rulingcommissie:

 

Ten eerste is, zoals hoger aangegeven, de verwijzing naar het algemene artikel XI.165 WER, in tegenstelling tot wat de Minister voorhoudt, geen “beperkende verwijzing” maar juist een “veralgemenende verwijzing”. Aangezien het fiscale artikel 17 §1, 5^e W.I.B. verwijst naar het algemene artikel XI.165 (titel 5) WER, kan software volgens mij wel degelijk nog onder het fiscaal voordelige auteursrechtregime vallen, ook al bestaat er daarnaast een specifiek-aanvullend artikel XI.294 (titel 6) voor auteursrecht op software (en trouwens ook een specifiek-aanvullend titel 7 voor auteursrecht op databanken).

 

Deze opvatting wordt ondersteund door het feit dat in 2011 de toenmalige Minister van Financiën uitdrukkelijk in het Parlement verklaarde dat software wél binnen het toepassingsgebied valt van de algemene auteurswet van 30 juni 1994 (nu titel 5 van boek XI WER). De toenmalige Minister van Financiën stelde meer bepaald dat software niet uitgesloten wordt uit de fiscale regeling, ondanks dat er voor software aparte, specifieke regels bestaan:

 

“dat de computerprogramma’s niet uitgesloten worden van het toepassingsgebied van de (eerste) wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, hoewel ze bovendien het voorwerp zijn van een bijzondere wetgeving. (…) De inkomsten uitsluiten van de inkomsten bedoeld in artikel 17, §1, 5° WIB 92 (met als motivering dat de wet van 30 juni 1994 betreffende de computerprogramma’s daarin niet uitdrukkelijk is vermeld) is onrechtvaardig en overigens discriminerend.” (antwoord van Minister van Financiën op de parlementaire vraag nr. 5-1265 gesteld door senator Wouter Beke op 9 februari 2011).

 

Ten tweede heeft de Rulingcommissie onder het oude fiscale stelsel voor auteursrechtvergoedingen gedurende tien jaar en in meer dan 600 rulings steevast bevestigd dat software beschermd is door zowel titel 5 als titel 6 van boek XI WER. Het is dan ook bijzonder inconsequent van de Rulingcommissie om plots te beweren dat software enkel beschermd zou zijn door titel 6 en niet door titel 5 van boek XI WER.  Hieronder geef ik enkele voorbeelden van voorgaande rulings:

 

• In de allereerste ruling op auteursrechtvergoedingen voor software verwees de Rulingcommissie zelf uitdrukkelijk naar een uitspraak van de toenmalige Minister van Financiën die in het Parlement bevestigde dat het fiscale regime van auteursrechtvergoedingen ook gold voor software:

 

“Le fait que ce genre de création puisse effectivement bénéficier de la protection de la Loi du 30.06.1994 est d’ailleurs confirmé dans la réponse à la question parlementaire (n° 5­1265 du 9.02.2011) posée par le Sénateur Wouter Beke au Ministre des Finances: “J’ai l’honneur de confirmer à l’honorable membre ma réponse à sa demande d’explication (…) en ce sens que la loi du 16 juillet 2008 s’applique également à la (con)cession de programmes d’ordinateurs qui peuvent également être protégés par le droit d’auteur. (…) En effet, la loi du 30 juin 1994 relative aux droits d’auteur et aux droits voisins n’exclut nullement de son champ d’application les programmes d’ordinateurs biens qu’ils fassent, en outre l’objet d’une législation particulière.””  (Ruling nr. 2013.230 van 10.09.2013; eigen onderlijning)

“Het feit dat dit type creatie wel degelijk kan genieten van de bescherming van de Wet van 30.06.1994 wordt ook bevestigd in het antwoord op de parlementaire vraag (nr. 51265 van 9.02.2011) van Senator Wouter Beke aan de Minister van Financiën: “Ik heb de eer om aan het geachte lid mijn antwoord op zijn verzoek om verduidelijking te bevestigen (…) in die zin dat de wet van 16 juli 2008 ook van toepassing is op de (con)cessie van computerprogramma’s die eveneens beschermd kunnen worden door het auteursrecht. (…) Inderdaad sluit de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en naburige rechten geenszins computerprogramma’s uit van haar toepassingsgebied, hoewel deze daarnaast ook onderworpen zijn aan bijzondere wetgeving.” (vrije vertaling van ruling nr. 2013.230 van 10.09.2013; eigen onderstreping)

 

• In de allerlaatste ruling op auteursrechtvergoedingen voor software onder het vroegere stelsel, bevestigde de Rulingcommissie dat de betreffende software auteursrechtbescherming genoot onder zowel het algemene titel 5 als het specifieke titel 6 van boek XI WER:

 

“Uit het door de DVB gevoerde onderzoek blijkt dat de hierboven beschreven werken gecreëerd door de betrokken creatieve werknemers van de vennootschap X kunnen worden aangemerkt als werken van letterkunde of kunst of ermee kunnen worden gelijkgesteld. Zij vallen bijgevolg onder de bescherming van Boek XI, Titel 5 en 6, van het Wetboek van Economisch Recht.” (Ruling nr. 2022.0753 van 20.12.2022; eigen onderlijning)

 

• In zo goed als alle tussenliggende rulings (dat zijn er meer dan 600) nam de Rulingcommissie gelijkaardige bewoordingen op, namelijk telkens een uitdrukkelijke bevestiging dat software beschermd is door Titel 5 en Titel 6 van Boek XI WER.

 

In theorie lijkt het mij dan ook dat softwareontwikkelaars nog gebruik moeten kunnen maken van het fiscaal voordelig stelsel van auteursrechtvergoedingen. Het feit dat de nieuwe wet enkel verwijst naar het algemene auteursrechtstelsel en niet naar het specifieke auteursrechtstelsel voor software lijkt mij geen doorslaggevend argument. De Minister meent dat de nieuwe fiscale wet “strikt” moet worden toegepast, maar aangezien de nieuwe wet verwijst naar het algemene auteursrechtstelsel lijkt zelfs een “strikte toepassing van de fiscale wet” toch ruim te moeten zijn. Bovendien staat de interpretatie van Minister Van Peteghem (en van de Rulingcommissie in Ruling nr. 2023.0659) op gespannen voet met het fiscale gelijkheidsbeginsel van artikel 172 van de Grondwet.

 

Echter, gelet op het strenge standpunt van de fiscus, neem je als softwareontwikkelaar dan wel een ernstig fiscaal risico op controles, betwistingen, herkwalificaties, en boetes.

 

“Publieke mededeling” als voorwaarde voor het fiscale stelsel van auteursrechten

 

Indien een softwareontwikkelaar verder gebruik zou maken van het nieuwe fiscale auteursrechtregime, zal deze niet alleen moeten aantonen dat zijn software auteursrechtelijk beschermd is, maar ook dat er sprake is van een voldoende “exploitatie”. Onder exploitatie verstaat men de “mededeling aan het publiek”, de “reproductie” of de “openbare opvoering” van een werk.

 

In het kader van computerprogramma’s en software lijkt vooral het aspect “mededeling aan het publiek” relevant. De softwareontwikkelaar zal meer bepaald moeten aantonen dat zijn software verspreid wordt aan een “voldoende ruim” publiek. Met andere woorden, als de software enkel intern door een beperkt aantal medewerkers van de opdrachtgever gebruikt wordt, dan voldoet dit waarschijnlijk niet aan deze voorwaarde. Als er echter een voldoende ruim “onbestemd” publiek is, dan kan dit wel voldoen aan de voorwaarde. Dit is een feitenkwestie. Wellicht is deze voorwaarde van publieke verspreiding makkelijker te bewijzen door bijvoorbeeld een frontend-developer dan een backend-developer.

 

De nieuwe wetgeving verduidelijkt niet of de voorwaarde van “mededeling aan het publiek” moet voldaan worden voor elk individueel onderdeel door elke ontwikkelaar die als coauteur meewerkt aan de ontwikkeling, of dat het voldoende is dat het eindproduct voldoet aan de voorwaarde van publieke verspreiding.

 

2023 als overgangsjaar voor auteursrechtvergoedingen op software

 

‘Auteurs’ of softwareontwikkelaars die niet meer onder het toepassingsgebied van de nieuwe fiscale regelgeving vallen kunnen hoe dan ook het vorige fiscale systeem nog toepassen in het overgangsjaar 2023 (volgens artikel 551 §2 WIB: aanslagjaar 2024).

 

Artikel 551 §2 WIB halveert voor het overgangsjaar wel de absolute drempel van 37.500 euro (geïndexeerd voor inkomstenjaar 2023: 70.220 euro) tot 18.750 euro geïndexeerd voor inkomstenjaar 2023: 35.110 euro). Bedragen daarboven zullen voor de “overgangsprofielen” dus geen auteursrechtvergoeding kunnen zijn in 2023.

 

Ook de drempels voor de forfaitaire kostenaftrek worden tijdens het overgangsjaar gehalveerd, namelijk:

• 50% op de eerste schijf van 5.000 euro (geïndexeerd voor inkomstenjaar 2023: 9.360 euro);
• 25% op de schijf van 5.000 euro tot 10.000 euro (geïndexeerd voor inkomstenjaar 2023: 9.360 euro tot 18.725 euro).

 

Conclusie i.v.m. de toepassing van het fiscale stelsel van auteursrecht op software

 

Ondanks dat minister Van Peteghem op 13 december 2022 in het Parlement stelde dat “a priori geen enkele beroepscategorie uitgesloten wordt” (DOC 55 3015/014, pp. 56) lijkt dit in de praktijk toch de bedoeling. De vraag stelt zich of de uitsluiting van software uit het fiscale auteursrechtregime wel correct is. Ik neig op die vraag eerder negatief te beantwoorden.

Echter, door het strenge standpunt van de Minister van Financiën en de Fiscus brengt de toepassing van het fiscaal voordelig auteursrechtregime op software grote risico’s met zich mee. De voorzichtige aanpak lijkt dan ook om dit niet toe te passen op software, minstens tot er een uitspraak is van het Grondwettelijk Hof.

 

Voor een algemene update rond de fiscale behandeling van auteursrechtvergoedingen, zie onze volgende blogpost “Stand van zaken auteursrecht & fiscaliteit in januari 2024”. 

 

U kan ons steeds bereiken indien u verdere vragen of opmerkingen zou hebben over dit artikel of over het fiscaal voordelig stelsel van auteursrechtvergoedingen.

Bart Van Besien

advocaat

bart@finnian.be